Si les contrats à renouvellement tacite ou à tacite reconduction sont monnaie courante en droit privé, il n’en est pas de même pour les marchés publics.
L’article 16 du décret marchés publics, entré en vigueur le 1er avril 2016, dispose en effet qu’une telle clause est légale mais que sa réalisation doit obligatoirement s’insérer dans une durée maximale contractualisée. Cela se justifie pour que la clause de reconduction tacite ne fasse pas obstacle à une remise en concurrence périodique et donc, à la réalisation des obligations de publicité et mise en concurrence. C’est à ce titre qu’en 2000, dans un arrêt Commune de Paita, le Conseil d’Etat a estimé qu’un contrat résultant de l'application d'une clause de tacite reconduction, au-delà de la durée totale initiale, était un nouveau contrat. Une telle clause est donc nulle et entraîne par conséquence la nullité du nouveau contrat, conclu selon une procédure irrégulière.
Récemment, la haute juridiction administrative (Conseil d’Etat, 4 mai 2015, n°371455) a également rappelé que la nullité d’une clause de tacite reconduction n’était pas d’une gravité telle qu’elle permettrait d’écarter le contrat pour régler le litige, au sens de la jurisprudence Béziers I de 2009.
Dans un arrêt du 17 octobre 2016, les sages du Palais Royal sont venus compléter leur jurisprudence relative aux clauses de tacite reconduction. Ils ont effectivement eu à se prononcer sur la question de l’indemnisation en cas de résiliation d’un contrat par la personne publique. En l’espèce, un traité de concession pour l’exploitation des marchés de la ville avait été passé entre la commune de Villeneuve-le-Roi et des commerçants. Conclu pour une durée de trente ans, un avenant au contrat prévoyait un renouvellement par tacite reconduction par période de dix ans. Il stipulait également que si la ville, à l’échéance de la durée initiale du contrat de trente ans, résiliait la convention, les commerçants concessionnaires auraient le droit à une indemnisation. En l’occurrence, la commune s’était opposée à la reconduction tacite du contrat et les commerçants réclamaient leur indemnité devant le juge.
Le tribunal administratif de Melun avait jugé la clause de reconduction tacite illégale mais pas celle relative à l’indemnisation des commerçants, détachable selon lui de la première. Cependant, le Conseil d’Etat n’a pas suivi cette position.
Il a tout d’abord rappelé que le contrat initial avait été signé pour une durée de trente ans et qu’un renouvellement du contrat au-delà de ce délai s’apparentait à un nouveau contrat et devait donc nécessairement respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence.
Il a ensuite précisé que la clause indemnitaire n’était pas détachable de celle de reconduction tacite et était par conséquent elle aussi illégale. L’absence de renouvellement du contrat au terme de la durée initiale de trente ans ne saurait constituer un préjudice réparable pour les commerçants.
L’utilisation des clauses de tacite reconduction dans les contrats de la commande publique est donc strictement subordonnée à la durée initiale du contrat et ne saurait, au-delà de cette dernière, permettre l’indemnisation des cocontractants de l’Administration.
L’APASP
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