Il s'agit d'une question que se posent régulièrement bon nombre d'acheteurs publics: peuvent-ils ne pas retenir la candidature d'un opérateur à l'octroi de l'un de leurs marchés dès lors qu'il ne leur a pas donné satisfaction dans le cadre d'un précédent contrat?
Si tant les textes que la jurisprudence ont petit à petit consacré une telle possibilité, elle est entourée de tels garde fous qu'on peut s'interroger sur son effectivité et les chances réelles de pouvoir l'utiliser.
Le juge administratif a longtemps été muet ou plutôt fermé sur cette question. Il a fallu attendre un arrêt du 27 février 1987, hôpital départemental Esquirol, pour que soit explicitement reconnue la possibilité pour une collectivité publique d'écarter un candidat" en raison de difficultés qui avaient affecté la réalisation de travaux antérieurs ".
La porte était ainsi ouverte. Et par la suite, le juge a pu préciser sa position. Ainsi, un candidat à un marché peut être écarté du fait d'une mauvaise exécution d'un précédent marché sans que soit commise une erreur de droit ni que le principe d'égalité de traitement des candidats ne soit méconnu alors même que le règlement de consultation ne mentionnait aucune condition relative à l'exécution d'un marché antérieur (CAA Paris, 5 décembre 2002, Pezzino c/UGAP).
Et ont été admis comme motifs permettant de rejeter la candidature d'une entreprise les problèmes rencontrés dans le cadre de l'exécution d'un marché public antérieur et notamment la livraison d'ouvrages avec retard ou le non-respect de certaines prescriptions du marché (CE, 24 novembre 2008, Sté El Ale), voire même l'établissement de faux devis ayant entrainé la résiliation d'un précédent marché (CAA Paris, 5 décembre 2002, Pezzino, précité).
Une telle possibilité a été reprise tant par les Directives de 2014 que par leurs textes de transposition en droit interne.
L'article 57 de la Directive 2014/24/UE dispose ainsi que" les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l'un des cas suivants : (...) des défaillances importantes ou persistantes de l'opérateur économique ont été constatées lors de l'exécution d'une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d'un marché public antérieur ou d'une concession antérieure lorsque ces défaillances ont donné lieu à la résiliation dudit marche ou de la concession, à des dommages et intérêts ou à une autre sanction comparable". L'approche européenne est donc stricte et ouvre un choix finalement assez restreint en la matière, ne le réservant qu'aux défaillances les plus graves et ayant donné lieu à des sanctions.
Le droit interne n'apparait pas à priori plus souple. Ainsi, l'article 48 I-1 de l'ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics précise que les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public "les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnés par une résiliation ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de concession antérieur ou d'un marché public antérieur". Et le paragraphe II de l'article renforce les contraintes qui pèsent sur les acheteurs à cette occasion dès lors qu'ils doivent permette à l'opérateur économique concerné "d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement".
Ainsi, un peu comme pour les offres anormalement basses, les acheteurs doivent laisser la possibilité aux candidats de s'expliquer et le cas échéant de démontrer que leur situation a évolué depuis le précédent contrat où ils ont pu être défaillants. Autant dire, à l'instar justement des OAB, que le chemin est particulièrement difficile pour les acheteurs qui ne pourront écarter un candidat avec lequel ils ont vécu une mauvais expérience passée dès lors qu'il prouve qu'il a depuis renforcé ses moyens - techniques, humains, financiers...- et qu'il est tout à fait apte à exécuter correctement les prestations pour lesquelles il candidate.
Les textes, et notamment le dernier paragraphe précité de l'ordonnance de 2015, n'ont fait que retranscrire une jurisprudence dont les dernières évolutions ont justement été marquées par une certaine rigueur.
Ainsi, ' la commission d'appel d'offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties'( CE, 10 juin 2009, Région Lorraine c/ACE BTP; v.dans le même sens CE, 15 décembre 2011, Ste Blanchisserie Roncaglia).
De même, l'acheteur doit s'assurer que le dossier fourni à l'appui de la candidature ne présente pas de' garanties nouvelles offertes par cette société postérieurement à ce marché '. Des éléments positifs mais antérieurs au marché litigieux doivent cependant pouvoir être écartés (CE, 10 novembre 2010, Ministère de La Défense).
Et si l'acheteur ne prend pas en compte l'ensemble de ces éléments pour attribuer le marché, la procédure d'attribution pourra être considérée comme irrégulière, ce qui constitue une faute de nature à engager sa responsabilité pour autant que l'entreprise en cause ne soit pas dépourvue de toute chance de remporter le marché (CAA Nancy, 4 octobre 2012, SARL TP2B).
La jurisprudence confirme bien que non seulement les acheteurs publics devront fournir des preuves et traces écrites de défaillances importantes( et non par exemple une simple incompatibilité d'humeur par exemple: CAA Marseille, 16 mai 2000, Ste Rafalli) si possible ayant donné lieu à des sanctions des candidats lors de l'exécution de précédents marchés ou concessions, mais ils devront leur laisser une chance de s'expliquer et de démontrer qu'une telle situation ne pourra plus se produire dans le cadre d'un nouveau contrat.
Et bien évidemment, la prise en compte des prestations antérieures ne peut être effectuée qu'au stade de l'analyse des candidatures et non des offres (CJUE 9 octobre 2014, commission c/ Espagne). Une telle prise en compte sera donc plus délicate dans les procédures où, ainsi que le permettent les nouveaux textes, les offres techniques et financières sont examinées avant le dossier de candidature.
Jean-Marc PEYRICAL
Cabinet Peyrical & Sabattier
Président de l’APASP
Saint-Nazaire lance officiellement son projet de nouveau campus d’Heinlex
Depuis plusieurs années, l'agglomération de Saint-Nazaire et Nantes Université ont pour projet de regrouper l’ensemble des formations universitaires sur le site d’Heinlex, à deux pas du Centre Hospitalier. C'est là que se trouve déjà l'IUT de Saint-Nazaire. A terme, le campus d'Heinlex accueillera plusieurs établissements d'enseignement supérieur aujourd'hui basés à Gavy et viendra compléter l'offre universitaire du centre-ville et de la Cité scolaire. Actuellement en construction, le Pôle sciences et technologies de Nantes Université sera le premier bâtiment neuf à incarner le futur campus dès la rentrée prochaine. D'autres constructions, réhabilitations et projets d'espaces publics s'échelonneront jusqu'en 2026. Le projet de campus universitaire sur le site d'Heinlex a franchi une nouvelle étape jeudi 11 mai dernier avec la présentation du futur Pôle sciences et technologies de Nantes Université, en chantier depuis septembre 2022. Sur près de 2 662 m² SDP, il accueillera d'ici fin octobre 2023 une bibliothèque universitaire, une cafeteria et des salles de cours pour les étudiants de l’IUT mais aussi de Polytech et de l’UFR Sciences et Techniques, tous deux actuellement situés à Gavy - objet d'un des appels à projets immobiliers de la démarche "Ambition maritime et littorale". Photo du bâtiment du Pôle sciences et technologies de Nantes Université, en cours de construction - Crédits : Carene - Martin Launay
Lire plusLa Société du Grand Paris référence 518 architectes et paysagistes pour ses projets autour des gares du GPE
En commun avec Grand Paris Aménagement, après avoir sélectionné un panel d'opérateurs aptes à porter des projets immobiliers en co-promotion, la SGP présente le vivier d'architectes et paysagistes dans lequel elle et GPA puiseront au gré de leurs opérations. Sur les 700 candidats, 518 ont été retenus, dont une grande majorité d'agences franciliennes. La Société du Grand Paris a dévoilé, mardi 23 mai 2023, la liste des 518 architectes et paysagistes retenus, en commun avec Grand Paris Aménagement, dans le cadre de l'AMI lancé en juin 2022. Officiellement référencées, ces agences seront appelées, sur invitation, à répondre aux consultations de maîtrise d'œuvre lancées par la SGP ou GPA, dans le cadre des projets urbains et immobiliers déployés autour des 68 gares du Grand Paris Express. Sur les 518 agences, on compte 455 architectes, soit 88% du total, 46 paysagistes (9%) et 17 architectes & paysagistes (3%). Après que GPA a assuré en 2022 la sélection d'un pool d'opérateurs privés et sociaux, c'était au tour de la SGP de piloter la recherche de maîtres d'œuvre. [GOES]-Peron Architectes Urbanistes, 2Portzamparc, A+Architecture... Classée par ordre alphabétique, la liste compte aussi bien des agences confirmées qu'émergentes. Télécharger la liste complète des agences retenues par la SGP et GPA.
Lire plusBrive-la-Gaillarde approfondit les études urbaines sur le quartier de Gaubre, QPV "anachronique et introverti"
Créé au début des années 1960, le quartier de Gaubre, à l'ouest de l'agglomération briviste, n'a jamais fait l'objet d'intervention structurelle majeure. Objet d'une convention NPNRU, signée en 2018, il amorce désormais sa mue. La commune vient de confier à Créham, agence pluridisciplinaire spécialisée en urbanisme, paysage, sociologie et développement local, l'étude urbaine préalable au recrutement de l'équipe de maîtrise d'oeuvre.
Lire plus