Une rentrée mouvementée

La rentrée des acheteurs publics s’annonce toute aussi chaude que celle du gouvernement. Alors qu’ils sont en attente, d’ici la fin de l’année, du fameux code de la commande publique, plusieurs évènements les attendent...ainsi qu’un nouveau texte venant modifier et compléter le décret du 25 mars 2016, preuve du caractère particulièrement mouvant de la matière; ce qui est d’ailleurs plutôt contradictoire avec l’avènement du code susmentionné et plus largement avec l’objectif affiché de stabilisation du droit de la commande publique.

1er octobre : le compte à rebours a débuté

Les acheteurs vont tout d’abord devoir se préparer à la fameuse échéance du premier octobre prochain. Rappelons qu’à compter de cette date, l’ensemble des procédures de passation des marchés au-delà de 25000 euros devra faire l’objet d’une dématérialisation totale, ce qui n’est pas sans inquiéter non seulement bon nombre d’entre eux mais aussi de TPE et artisans qui ne sont matériellement - voire culturellement- pas prêts à franchir le pas aussi rapidement...Le premier octobre c’est aussi l’open data, et donc cette obligation de publier sur les plateformes dédiées à cet effet les étapes et informations essentielles relatives aux marchés de plus de 25000 euros. Gageons que là encore le temps d’adaptation s’étirera bien au-delà du mois d’octobre prochain

Cette rentrée devrait également voir paraitre le nouveau et très attendu modèle de DUME dématérialisé, DUME dont les opérateurs peuvent utiliser la première version depuis le mois d’avril dernier. Sachant que l’objectif affiché- on va dire sans trop s’avancer pour les mois à venir-est en quelque sorte de mixer ce DUME et le mécanisme des marchés publics simplifiés, afin que les candidats aux marchés publics ne remplissent qu’une fois le document relatif à leurs diverses déclarations et se contentent par la suite de candidater en donnant leur numéro Siret. Il est certain qu’il s’agirait là d’une étape considérable vers la simplification de la passation des marchés publics tant attendue par les entreprises qui dénoncent de manière récurrente la disproportion entre l’aspect chronophage des procédures en cause et leur caractère incertain en termes de résultat.

Un nouveau décret

Jusqu’au 10 septembre prochain est soumis à consultation publique un projet de décret portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique.

Son point principal porte sur une expérimentation de trois années pour les achats innovants. Il serait ainsi possible de recourir aux marchés négociés sans mise en concurrence avec des PME pour des achats innovants de moins de 100.000 euros ht ; ce qui, selon la fiche d’impact de la DAJ publiée sur son site le 19 juillet dernier, permettra de soutenir « la demande en matière d’innovation et favorisera l’accès des PME innovantes à la commande publique ».

Le champ des entreprises concernées est large dès lors que sont des PME les entreprises qui emploient jusqu’à 250 personnes et dont le CA annuel peut aller jusqu’à 50 millions d ‘euros ou le bilan annuel jusqu’à 43 millions. Le champ des achats innovants est tout aussi étendu. En effet, l’article 25 du décret du 25 mars 2016 les définit comme les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Ledit article essaye de préciser des termes particulièrement sibyllins en avançant que « le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieure de l’entreprise ». On n’est guère plus avancé, ce manque de précision pouvant s’avérer problématique dans certains secteurs. Pour prendre l’exemple des marchés de fournitures de denrées alimentaires, l’innovation, en liaison avec les nouveaux procédés de production, d’organisation ou de commercialisation, pourrait s’apparenter à des critères de choix comme la biodiversité, les circuit courts ou encore la garantie de la rémunération équitable des producteurs. On se trouverait ainsi dans une nébuleuse peu définie et donc peu objective, où le manque de normalisation pourrait être la source de comportements sinon arbitraires du moins non respectueux de l’égalité de traitement entre candidats.

Sans doute que, pour éviter tout risque de dérapage, les acheteurs devront bien réfléchir en amont de la passation de leurs marchés sur la définition qu’ils souhaitent donner au caractère innovant dans la commande publique. Sous les vocables « nouveaux procédés » ou « nouvelles méthodes » se cache une multitude de situations où la frontière entre ce qui est innovant et ce qui ne l’est pas est pour le moins friable… A nouveau, la détermination d’une telle frontière reposera sur la volonté mais aussi et peut être surtout la connaissance par les acheteurs des métiers et secteurs économiques qui sont en liaison avec l’objet des marchés qu’ils souhaitent lancer.

Comme souvent, le texte encadre quelque peu la liberté dont disposent les acheteurs en la matière, acheteurs qui « doivent veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique ». Même dans ce type de marchés sans mise en concurrence, l’acheteur devra donc faire preuve de diligence…

Au-delà du toilettage de certains articles du décret du 25 mars 2016, le projet de décret en consultation précise que la révision des prix, qui concerne les cas où « les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant l’exécution de la prestation », apparait plus particulièrement adaptée aux marchés publics « ayant pour objet l’achat de matières premières agricoles et alimentaires ». L’objectif du gouvernement est ici que la commande publique puisse garantir aux professionnels de ces secteurs « une rémunération plus juste grâce à l’insertion systématique d’une clause de révision de prix » - voir fiche d’impact réalisée par la DAJ le 19Juillet 2018 et publiée sur son site.

Enfin, on peut noter que le montant des avances des marchés de l’Etat serait porté de 5 à 20%... pour les titulaires des marchés ou leurs sous-traitants qui sont des PME. Il s’agit là de palier à un problème bien connu, à savoir les difficultés de trésorerie des 3,82 millions de PME qui emploient plus de six millions de salariés, en tout cas pour celles qui sont amenées à répondre à des marchés publics.

Maître Jean-Marc Peyrical
Président de l'APASP