Depuis l’ordonnance du 29 janvier et le décret du 1er février 2016 qui ont transposé la directive concession de février 2014, les conventions de délégation de service public semblent avoir disparu au profit des concessions, qui retrouvent leur appellation historique pour qualifier des contrats externalisant la construction et/ou l’exploitation d’activités relevant du champ de compétence des collectivités publiques. Elles existent pourtant toujours, même si elles ne sont plus qu’une catégorie de concession et deviennent ainsi en quelque sorte banalisées.
Le droit européen n’a jamais reconnu les conventions de délégation de service public, la France étant d’ailleurs un des seuls Etats membres à s’être doté - loi Sapin du 29 janvier 1993 - d’une réglementation pour la passation et l’exécution de tels contrats. Seules les concessions de travaux faisaient l’objet dans les directives européennes de quelques obligations de publicité et de concurrence. C’est dorénavant l’ensemble des concessions, dont celles de services, qui relève de telles obligations, d’où la transposition de 2016.
Et en vertu de l’article 5-II de l’ordonnance du 29 janvier 2016, les contrats de concession de service ont pour objet... la gestion d’un service, et peuvent consister à déléguer la gestion d’un service public. C’est la grande nouveauté de ce texte : il peut donc y avoir concession de service sans présence d’un service public ; ce qui étend mécaniquement le champ des contrats de concession soumis à des procédures de publicité et de concurrence...mais aussi celui des structures relevant de telles procédures. En effet, alors que la loi Sapin de 1993 ne concernait que les personnes publiques, le nouveau droit des concessions s’applique à l’ensemble des acheteurs publics, dont les personnes privées ayant un lien de dépendance avec des personnes publiques - SEM, SPL, certaines associations loi 1901... Certains contrats de concession seront donc des contrats de droit privé, relevant de la compétence du juge judiciaire en cas de contentieux.
Et sur le plan matériel, pourront être qualifiés de concessions tous les contrats répondant à un besoin de l’acheteur public, la distinction avec les marchés publics de services reposant sur le critère du risque économique qui doit être pris en charge par le concessionnaire. Il s’agit en tout cas d’une approche particulièrement large, qui fait appel à des notions comme celles de l’initiative, des contraintes qui pèsent sur le titulaire du contrat, des exigences définies par l’acheteur, du degré de contrôle exercé par ce dernier sur l’exécution des prestations et missions... ce qui va rendre très délicate à définir la frontière entre concession de service et concession de service public, la détermination du service public répondant peu ou prou aux mêmes critères que ceux sus évoqués.
Par exemple, une concession de service pourra ne pas être une délégation de service public mais ne porter que sur partie de ce dernier. Cela sera le cas pour les téléviseurs et le Wifi dans les hôpitaux, les abribus dans le mobilier urbain, les journaux d’information des collectivités locales, les cafétérias dans les universités... d’autres questions de frontières étant d’ailleurs appelées à se poser entre concessions et conventions d’occupation domaniale. Ainsi, si le Conseil d’Etat a refusé dans son célèbre arrêt du 3 décembre 2010 de qualifier le contrat d’exploitation du stade Jean Bouin et de ses annexes de convention de délégation de service public du fait de l’absence de ce dernier, un tel contrat pourrait tout à fait aujourd’hui relever du champ des concessions de service.
Pour autant, la détermination de ces frontières est-elle si importante notamment entre service public et service tout court ? Sur le plan de leur passation, les concessions, qu’elles portent sur l’un ou l’autre, reposent sur des procédures quasi similaires. Ainsi, pour les collectivités locales, une commission composée d’élus doit être formée dans les deux cas. Il en est de même pour l’approbation de l’assemblée délibérante dans les deux mois de la saisine de cette commission.
Seules subsistent quelques différences, s’agissant notamment des conditions de participation des candidats à la procédure (pour les DSP : ils doivent démontrer leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public), l’assemblée délibérante qui doit se prononcer sur le principe de toute délégation de service public après avoir recueilli l’avis de la commission consultative des services publics locaux ou encore la saisine de la commission de DSP pour les avenants de plus de 5% (on se demande pourquoi cette disposition n’a pas été étendue à l’ensemble des concessions).
Pour le reste, les supports de publicité, les seuils et délais applicables à la mise en concurrence et le délai de standstill - applicable aux contrats de plus de 5.548.000 euros - sont similaires à l’ensemble des contrats de concession, preuve de l’unification, pas tout à fait aboutie cependant, de leur régime juridique opéré par les textes de 2016.
Jean-Marc PEYRICAL
Avocat Associé
Maître de conférences des Universités
Président de l’APASP
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