Depuis l’ordonnance du 29 janvier et le décret du 1er février 2016 qui ont transposé la directive concession de février 2014, les conventions de délégation de service public semblent avoir disparu au profit des concessions, qui retrouvent leur appellation historique pour qualifier des contrats externalisant la construction et/ou l’exploitation d’activités relevant du champ de compétence des collectivités publiques. Elles existent pourtant toujours, même si elles ne sont plus qu’une catégorie de concession et deviennent ainsi en quelque sorte banalisées.
Le droit européen n’a jamais reconnu les conventions de délégation de service public, la France étant d’ailleurs un des seuls Etats membres à s’être doté - loi Sapin du 29 janvier 1993 - d’une réglementation pour la passation et l’exécution de tels contrats. Seules les concessions de travaux faisaient l’objet dans les directives européennes de quelques obligations de publicité et de concurrence. C’est dorénavant l’ensemble des concessions, dont celles de services, qui relève de telles obligations, d’où la transposition de 2016.
Et en vertu de l’article 5-II de l’ordonnance du 29 janvier 2016, les contrats de concession de service ont pour objet... la gestion d’un service, et peuvent consister à déléguer la gestion d’un service public. C’est la grande nouveauté de ce texte : il peut donc y avoir concession de service sans présence d’un service public ; ce qui étend mécaniquement le champ des contrats de concession soumis à des procédures de publicité et de concurrence...mais aussi celui des structures relevant de telles procédures. En effet, alors que la loi Sapin de 1993 ne concernait que les personnes publiques, le nouveau droit des concessions s’applique à l’ensemble des acheteurs publics, dont les personnes privées ayant un lien de dépendance avec des personnes publiques - SEM, SPL, certaines associations loi 1901... Certains contrats de concession seront donc des contrats de droit privé, relevant de la compétence du juge judiciaire en cas de contentieux.
Et sur le plan matériel, pourront être qualifiés de concessions tous les contrats répondant à un besoin de l’acheteur public, la distinction avec les marchés publics de services reposant sur le critère du risque économique qui doit être pris en charge par le concessionnaire. Il s’agit en tout cas d’une approche particulièrement large, qui fait appel à des notions comme celles de l’initiative, des contraintes qui pèsent sur le titulaire du contrat, des exigences définies par l’acheteur, du degré de contrôle exercé par ce dernier sur l’exécution des prestations et missions... ce qui va rendre très délicate à définir la frontière entre concession de service et concession de service public, la détermination du service public répondant peu ou prou aux mêmes critères que ceux sus évoqués.
Par exemple, une concession de service pourra ne pas être une délégation de service public mais ne porter que sur partie de ce dernier. Cela sera le cas pour les téléviseurs et le Wifi dans les hôpitaux, les abribus dans le mobilier urbain, les journaux d’information des collectivités locales, les cafétérias dans les universités... d’autres questions de frontières étant d’ailleurs appelées à se poser entre concessions et conventions d’occupation domaniale. Ainsi, si le Conseil d’Etat a refusé dans son célèbre arrêt du 3 décembre 2010 de qualifier le contrat d’exploitation du stade Jean Bouin et de ses annexes de convention de délégation de service public du fait de l’absence de ce dernier, un tel contrat pourrait tout à fait aujourd’hui relever du champ des concessions de service.
Pour autant, la détermination de ces frontières est-elle si importante notamment entre service public et service tout court ? Sur le plan de leur passation, les concessions, qu’elles portent sur l’un ou l’autre, reposent sur des procédures quasi similaires. Ainsi, pour les collectivités locales, une commission composée d’élus doit être formée dans les deux cas. Il en est de même pour l’approbation de l’assemblée délibérante dans les deux mois de la saisine de cette commission.
Seules subsistent quelques différences, s’agissant notamment des conditions de participation des candidats à la procédure (pour les DSP : ils doivent démontrer leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public), l’assemblée délibérante qui doit se prononcer sur le principe de toute délégation de service public après avoir recueilli l’avis de la commission consultative des services publics locaux ou encore la saisine de la commission de DSP pour les avenants de plus de 5% (on se demande pourquoi cette disposition n’a pas été étendue à l’ensemble des concessions).
Pour le reste, les supports de publicité, les seuils et délais applicables à la mise en concurrence et le délai de standstill - applicable aux contrats de plus de 5.548.000 euros - sont similaires à l’ensemble des contrats de concession, preuve de l’unification, pas tout à fait aboutie cependant, de leur régime juridique opéré par les textes de 2016.
Jean-Marc PEYRICAL
Avocat Associé
Maître de conférences des Universités
Président de l’APASP
Bordeaux Métropole : "L'enjeu de ce mandat est la construction d'une culture commune"
Christine Bost, la vice-présidente chargée de l'aménagement urbain et naturel et du foncier opérationnel à Bordeaux Métropole, présidente directrice générale de la Fab et maire d'Eysines.
Lire plus2021, année de la maturité pour la commande publique ?
A chaque fin d’année - ou plutôt au tout début d’une nouvelle année - il est coutume de faire un bilan ainsi qu’un ou plusieurs vœux. On a ainsi plusieurs fois eu l’occasion de le faire dans ces colonnes s’agissant de l’achat public et de ses acteurs. Le moins que l’on puisse dire est que l’exercice n’est pas aisé en cette fin d’année 2020, année qui a été si particulière pour tous et donc pour les acheteurs publics et leurs prestataires. On va toutefois prendre le parti d’adopter un ton positif et de parier pour 2021 sur une maturité de la commande publique et de ceux qui l’animent.
Lire plusGrand Paris : Sequano passe en revue ses 4 ZAC du Canal de l'Ourcq
En tout, 116 hectares sont ici "zaqués", pour développer pas loin de 1 million de m² de constructions, bien engagés par endroits, tâtonnants ailleurs... Une première : une "mission transversale" lancée par l'aménageur Sequano est l'occasion d'un point lot par lot de l'état d'avancement, des potentiels et des blocages. A Bondy, à Romainville, à Bobigny, à Noisy-le-Sec, programmation et chantiers vont connaître un début de coordination, sur fond de réinterrogation de plusieurs secteurs à urbaniser... autrement. Les quatre communes ont changé de majorité lors des dernières élections, tout comme l'EPT Est Ensemble, compétent en matière d'aménagement, et donc, concédant des ZAC.
C'est la première fois qu'une mission commune va être confiée sur l'ensemble du périmètre de 4 ZAC du Canal de l'Ourcq. Un "marché transversal" d'OPC va être attribué après mise en concurrence (voir consultation en fin d'article). Toutes quatre concédées à Sequano pour l'aménagement, situées dans quatre villes différentes, les ZAC ne se "parlaient" pas, ou à peine. Bien sûr, elles avaient un aménageur en commun, mais les gouvernances politiques étaient cloisonnées, bien que la compétence soit détenue par l'établissement public territorial Est Ensemble. Il n'avait pas été possible, par exemple, d'orienter les opérations du Pont de Bondy, sans prendre l'avis prépondérant du maire de Noisy-le-Sec.
Reconquête urbaine autour de la route et de l'eau
Les ZAC se sont, de fait, développées indépendamment l'une de l'autre. Voici que Sequano souhaite désigner un OPCU pour coordonner leur développement et leurs chantiers, à grande échelle mais aussi à celle des secteurs opérationnels (voir en fin d'article).
A grande échelle, la logique du territoire estimé par Sequano à 500 ha est structurée par deux axes parallèles : celui du canal de l'Ourcq, et celui de l'ex-RN3. Ce double axe radial par rapport à Paris supportera de nouveaux modes de transport : le TZEN3 sur la route que le département veut transformer en boulevard urbain avec son nouveau transport à l'horizon 2023. Mais aussi le canal, support de transport fluvial.
En rocade, le tram-train 11 doit arriver du Bourget au carrefour de la Folie à Noisy-le-Sec en 2024, sous maîtrise d'ouvrage SNCF.
Toujours à Noisy-le-Sec, la ligne 15 du Grand Paris Express est attendue à l'horizon 2030, au pont de Bondy - un secteur dont l'aménagement et les projets sont en cours d'adaptation. Le tramway 1 venu de Saint-Denis y sera en interconnexion.
Le total des programmes
A horizon 2030, suivant les programmations inscrites dans les dossiers de réalisation des ZAC, seront construits :
- 6 600 logements
- 470 000 m² de bureaux et activités
- 72 000 m² de commerces
- Des équipements de proximité : écoles, crèches, centres de loisirs
- Des équipements structurants : équipements culturels et sportifs
- De nouveaux espaces publics dont les berges du canal
- 4 passerelles
- 1 port requalifié et 2 nouveaux ports