Les acheteurs publics sont souvent confrontés non pas seulement aux offres anormalement basses mais aux offres au contraire trop élevées au regard de leur estimation initiale.
Un tel dérapage peut d’ailleurs résulter d’une estimation justement mal effectuée, d’un cahier des charges pas suffisamment adapté à la réalité économique du marché ou encore à une concurrence insuffisante dont pourrait profiter un opérateur donné.
Contrairement à ce que l’on pourrait croire, les acheteurs publics disposent de plusieurs solutions pour gérer ces offres inacceptables, et ce même dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres.
En vertu de l’article L.2152-3 du Code de la Commande Publique, une offre inacceptable est une offre « dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure ». Une offre inacceptable doit donc être distinguée d’une offre irrégulière (qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation) ainsi que d’une offre inappropriée (offre sans rapport avec le marché).
Une offre ne peut cependant être automatiquement déclarée inacceptable au seul motif que son prix est supérieur au montant estimé du marché. Ainsi, si une offre ne correspond pas au budget annuel de l’acheteur, celui-ci peut toujours être en mesure de la financer et donc lui attribuer le marché (CE, 24 juin 2011 OPH de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines, Req 346665 ; réponse du Ministère de l’Economie et des Finances, JO Sénat 21 septembre 2016, pages 40-58).
Selon l’article R.2152-1 du Code de la commande Publique, les offres trop chères et donc inacceptables ne peuvent devenir acceptables que si elles peuvent faire l’objet de négociations ou de discussions. On pourrait donc penser que cela ne peut être le cas dans des procédures comme le MAPA sans négociation ou l’appel d’offres où elles devraient être purement et simplement éliminées.
Mais, en application du Droit européen et plus particulièrement de l’article 26 de la directive 2014/ 24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, les acheteurs publics peuvent cependant souscrire dans ce cas une procédure avec négociation. Ainsi, en vertu de l’article R. 2124-3 du Code de la Commande Publique, un pouvoir adjudicateur peut passer des marchés selon cette procédure lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées. Et l’article précise que « le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de publier un avis de marché s’il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaire (s) qui ont présentés des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l’appel d’offre ». Ainsi, si l’offre est régulière et correspond aux besoins et attentes figurants dans le cahier des charges, il apparait tout à fait possible de négocier avec l’opérateur qui en est à l’origine (ou avec les opérateurs s’ils sont plusieurs).
Le paradoxe est là : on ne se situe pas dans un cas de marché négocié sans publicité ni concurrence (articles R. 2122-1 à R.2122-9 du Code) mais de procédures avec négociation… sans publicité ni mise en concurrence préalables ; ce qui, peu ou prou revient en pratique globalement au même. Il reste qu’il s’agit, en l’espèce d’un nouveau marché, distinct de l’appel d’offres initial même s’il peut être passé sans formalités.
A noter que l’article R. 2124-3 du Code précise que les négociations ainsi menées ne peuvent conduire à ce que les conditions initiales du marché soient substantiellement modifiées.
En d’autres termes, les négociations en cause ne devront ni modifier de manière trop importante le cahier des charges initial du marché ni conduire à une évolution trop marquée de son objet, de son périmètre ou encore de son prix ; ce qui est bien évidemment le cas au titre de toute négociation dans les marchés publics.
Jean-Marc PEYRICAL
Avocat Associé, Cabinet Peyrical et Sabattier Associés
Président de l’APASP
Île-de-France : un quart des hectares vendus par an sont des fonciers à urbaniser
Alors que la région capitale affiche une trajectoire ZAN exemplaire en hectares consommés, mais aussi en densité de construction, l'Observatoire du foncier estime que près de 3 000 ha sont cédés pour l'urbanisation, chaque année depuis 10 ans, soit en valeur 8,5 milliards, le cinquième des 42 milliards du marché global. La moitié de ces 8,5 milliards concerne des terrains déjà bâtis - donc du renouvellement urbain. Les professionnels de l'aménagement représentent 86% des acquéreurs. Cette première mise en évidence de la chaîne du foncier dans la région intervient sur fond de stabilisation du marché d'ensemble des terrains dans la région. Présentant non pas les derniers chiffres de conjoncture, mais "une note de tendance", qui prend du recul sur les phénomènes à l'œuvre dans la région capitale dans les marchés fonciers. L'Observatoire régional du foncier, l'ORF, met en évidence, ce 20 octobre 2022, une tendance de fond à la baisse en 2020 puis une stabilisation des cessions à titre onéreux. Depuis 2019, maintenant que les chiffres de l'année 2020 fournis par l'administration des finances publiques sont consolidés, il se confirme que tous les indicateurs ont baissé jusqu'à un quatrième trimestre en fort rebond, où 19 000 transactions ont été enregistrées. Le nombre annuel des transactions est cependant tombé, de 66 000 en 2019, à 60 000 (-9%), les superficies échangées de 16 000 à 14 000 ha (-11,5%), et les valeurs échangées de 47 à 40 milliards d'euros (-14%). Ce mouvement à la baisse est particulièrement plus marqué autour des futures gares de transport en commun : celles du Grand Paris Express, celles d'Eole et de la ligne 11 du métro. L'ORF recense 2 600 transactions (-21%), 3,5 milliards de volume financier (-43%), et 242 hectares échangés (-27%). La ligne 15 sud reste la plus active avec 600 transactions , dont la moitié dans cinq gares : Fort d’Issy, Saint-Maur-Créteil, Villejuif-Louis-Aragon, Champigny-Centre et Vitry-Centre.
Lire plus
