Les acheteurs publics sont souvent confrontés non pas seulement aux offres anormalement basses mais aux offres au contraire trop élevées au regard de leur estimation initiale.
Un tel dérapage peut d’ailleurs résulter d’une estimation justement mal effectuée, d’un cahier des charges pas suffisamment adapté à la réalité économique du marché ou encore à une concurrence insuffisante dont pourrait profiter un opérateur donné.
Contrairement à ce que l’on pourrait croire, les acheteurs publics disposent de plusieurs solutions pour gérer ces offres inacceptables, et ce même dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres.
En vertu de l’article L.2152-3 du Code de la Commande Publique, une offre inacceptable est une offre « dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure ». Une offre inacceptable doit donc être distinguée d’une offre irrégulière (qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation) ainsi que d’une offre inappropriée (offre sans rapport avec le marché).
Une offre ne peut cependant être automatiquement déclarée inacceptable au seul motif que son prix est supérieur au montant estimé du marché. Ainsi, si une offre ne correspond pas au budget annuel de l’acheteur, celui-ci peut toujours être en mesure de la financer et donc lui attribuer le marché (CE, 24 juin 2011 OPH de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines, Req 346665 ; réponse du Ministère de l’Economie et des Finances, JO Sénat 21 septembre 2016, pages 40-58).
Selon l’article R.2152-1 du Code de la commande Publique, les offres trop chères et donc inacceptables ne peuvent devenir acceptables que si elles peuvent faire l’objet de négociations ou de discussions. On pourrait donc penser que cela ne peut être le cas dans des procédures comme le MAPA sans négociation ou l’appel d’offres où elles devraient être purement et simplement éliminées.
Mais, en application du Droit européen et plus particulièrement de l’article 26 de la directive 2014/ 24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, les acheteurs publics peuvent cependant souscrire dans ce cas une procédure avec négociation. Ainsi, en vertu de l’article R. 2124-3 du Code de la Commande Publique, un pouvoir adjudicateur peut passer des marchés selon cette procédure lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées. Et l’article précise que « le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de publier un avis de marché s’il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaire (s) qui ont présentés des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l’appel d’offre ». Ainsi, si l’offre est régulière et correspond aux besoins et attentes figurants dans le cahier des charges, il apparait tout à fait possible de négocier avec l’opérateur qui en est à l’origine (ou avec les opérateurs s’ils sont plusieurs).
Le paradoxe est là : on ne se situe pas dans un cas de marché négocié sans publicité ni concurrence (articles R. 2122-1 à R.2122-9 du Code) mais de procédures avec négociation… sans publicité ni mise en concurrence préalables ; ce qui, peu ou prou revient en pratique globalement au même. Il reste qu’il s’agit, en l’espèce d’un nouveau marché, distinct de l’appel d’offres initial même s’il peut être passé sans formalités.
A noter que l’article R. 2124-3 du Code précise que les négociations ainsi menées ne peuvent conduire à ce que les conditions initiales du marché soient substantiellement modifiées.
En d’autres termes, les négociations en cause ne devront ni modifier de manière trop importante le cahier des charges initial du marché ni conduire à une évolution trop marquée de son objet, de son périmètre ou encore de son prix ; ce qui est bien évidemment le cas au titre de toute négociation dans les marchés publics.
Jean-Marc PEYRICAL
Avocat Associé, Cabinet Peyrical et Sabattier Associés
Président de l’APASP
Emmanuel Grégoire, premier adjoint à l’urbanisme et au Grand Paris de la Maire de Paris : "L'anneau du périph' sera cassé, symboliquement"
Comment parvenir à transformer le périphérique parisien en boulevard urbain ? La mairie de Paris publiera un plan-programme à l'automne pour présenter sa méthode et son calendrier. Entretien avec le premier adjoint à l'urbanisme et au Grand Paris d'Anne Hidalgo. Il était l'invité de Cadre de Ville et du Pavillon de l'Arsenal, en partenariat avec Radio Immo, pour une émission radio filmée sur l'histoire et le devenir du périphérique, qui a aussi réuni les deux auteurs de l'ouvrage "Des fortifs au périf". Propos recueillis par Lucie Romano, Rédactrice en chef adjointe de Cadre de Ville, mercredi 31 mars - Interview et replay à retrouver dans cet article.
Lire plus[VIDEOPROTECTION 2/2] La vidéoprotection confrontée au double défi de l’innovation technologique et d’un droit plus protecteur de la liberté et du consentement des personnes
La vidéoprotection est une composante du paysage urbain français après s’être imposée à la suite de débats intenses et houleux sur les libertés publiques dès la fin des années 1980. Si nous sommes encore très loin des quelques 460 000 caméras (de toutes natures et de toutes origines dont beaucoup de capteurs privés) déployées dans le seul Grand Londres, le débat tend à se déplacer en France, au nom d’un continuum technologique destiné à répondre à des besoins avérés ou fantasmés, sur le placage sur les systèmes de captation d’image de fonctionnalités nouvelles qui démultiplient leur impact pour les personnes.
Lire plusStrasbourg : concertation en cours sur les espaces publics des abords de l'ancienne Manufacture des tabacs
Un urbaniste sera désigné au cours de l'année, après plusieurs temps de concertation avec les habitants qui auront lieu jusqu'à l'été. Le programme défini par l'agence Linder est déjà bien avancé : reste à clarifier les règles de circulation du côté de la rue de la Krutenau, l'usage d'un nouvel espace qui s'ouvre rue de la Manufacture, et trouver des pistes pour valoriser le parc de l'annexe de la Haute école des arts du Rhin qui ouvrira en 2023.
Lire plus