La CAO, objet non identifié ? C'est ce qu'ont dû penser les acheteurs publics locaux à la lecture tant de l'ordonnance du 23 juillet 2015 que du décret du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics. Aucune trace de la commission d'appel d'offres n'y figure en effet; à croire qu'elle aurait subi le même sort, la disparition pure et simple, que celle des établissements publics de santé il y a quelques années.
On la retrouve pourtant au sein du Code Général des Collectivités Territoriales, notamment et curieusement en son article L.1411-5 consacré... à la Commission de délégation de Service Public.
Elle existe donc toujours, en tout cas pour les marchés formalisés des collectivités locales et de leurs établissements publics hors sociaux et médicaux-sociaux. Mais a-t-elle toujours un rôle important et, au final, son utilité n'est-elle pas contestable ?
En termes de composition et de fonctionnement, la commission d'appel d'offres n'a pas vu ses règles beaucoup évoluer dans le cadre des nouveaux textes. Tout au plus peut-on noter la disparition de certaines dispositions, comme celles relatives à la prépondérance de la voix de son Président en cas de partage des votes ou du délai de convocation de ses membres. Il appartiendra aux acheteurs, par exemple dans le cadre de règlements intérieurs consacrés au fonctionnement de ces instances, de compléter les textes et apporter des précisions en la matière.
Tant l'ordonnance que le décret restent également muets sur certaines phases des procédures de passation au sein desquelles la commission d'appel d'offres intervenait traditionnellement, comme la sélection des candidatures dans les procédures restreintes, l'élimination des offres anormalement basses ou irrégulières, inacceptables et inappropriées, ou encore la déclaration sans suite. Là également, les acheteurs pourront suppléer les textes et, dès lors que cela n'est pas interdit, conférer les compétences de leur choix à cette instance collégiale.
En fait, au-delà de l'avis qu'elle continue de donner aux avenants – il s'agira plutôt, dorénavant, des modification des marchés en cours d'exécution – de plus de 5%, la véritable compétence de la CAO est d'attribuer les marchés publics d'un montant supérieur aux seuils européens; seuls les MAPA relatifs à des services spécifiques – sociaux, juridiques... – et ne répondant pas à des contraintes de montant échappant à cette compétence.
En clair, cela signifie que le champ des procédures et marchés concernés est très large, des appels d'offres aux marchés négociés sans concurrence en passant par la procédure concurrentielle avec négociation, le dialogue compétitif, le concours, les marchés globaux de performance ou encore, même si cela peut paraître surprenant, les marchés de partenariat...
A la lecture de ces éléments, on est un peu partagé. Il est indéniable que la commission d'appel d'offres est d'un certain côté confortée par son large pouvoir d'attribution, encore étendu par les nouvelles règles sur les marchés publics. Mais il est tout aussi évident, sauf à ce que les acheteurs en décident autrement au sein de leurs structures, que la CAO a vu disparaître tout un pan de son traditionnel domaine d'intervention, ce qui est peut-être un premier pas vers une sortie de route plus importante.
Si tel était le cas, faudrait-il s'en réjouir ? Là encore, les avis sont nécessairement partagés entre ceux pour qui la CAO fait partie du paysage des marchés publics locaux et est, avec les jurys de concours, la dernière expression de la collégialité dans un domaine où la décision individuelle prend de plus en plus d'ampleur; et ceux pour qui il s'agit d'une institution surannée, une simple chambre se contentant d'enregistrer les rapports préparés par les services compétents des collectivités concernées.
La vérité, s'il y en a une, se situe certainement et comme souvent entre les deux. Institution démocratique, photographie de l'assemblée délibérante, elle a un rôle politique indéniable dans un domaine, les marchés publics, ou le volet politique en termes de bonne gestion publique est très présent. Quant à lui conférer un véritable rôle technique, et donc un pouvoir de choix et de décision à la hauteur de ce que lui confient les textes, tout dépend de la formation et de la compétence des membres et notamment des élus qui la composent. Une CAO peut très bien être une assemblée de sachants, susceptible de jouer un rôle d'équilibre et de contrepoids au regard de l’administration, comme elle peut se contenter d'être une simple coquille vide.
Mais là encore, il s'agit d'un choix politique, qui appartient aux organes de décision propres à chaque collectivité et établissement public concernés.
Jean-Marc PEYRICAL
Avocat associé
Président de l’APASP
Directeur scientifique du Cercle Colbert
Délit de favoritisme : l’épée de Damoclès est toujours là
A un moment où, contexte économique et sanitaire oblige, les acheteurs publics ainsi que les rédacteurs des textes applicables à la commande publique sont plutôt à la recherche d’un assouplissement, au moins temporaire, des règles et procédures, la Cour de Cassation vient de rappeler l’existence des sanctions pénales qui sont toujours bien présentes dans le paysage des marchés publics et des concessions. Faut-il pour autant s’en émouvoir et craindre une recrudescence des condamnations pour délit de favoritisme mais aussi prise illégale d’intérêts ? Paradoxalement, rien n’est moins sûr...
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