La question peut apparaître iconoclaste voire provocante, dès lors qu'il est acquis depuis longtemps que les Sociétés d'économie Mixte sont des pouvoirs adjudicateurs- ou des entités adjudicatrices en fonction de leur champ d'activité-. Pour preuve, elles sont pleinement entrées dans le giron de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et de son décret d'application du 25 mars 2016 et, du fait de l'abrogation de l'ordonnance du 6 juin 2005, sont soumises à quelques dérogations près aux mêmes règles que les personnes publiques pour la passation et l'exécution de leurs marchés.
Et puis, comment imaginer que des structures dont, en tout cas s'agissant des SEM locales, le capital est obligatoirement majoritairement public, puissent échapper aux contraintes des marchés publics?
La Cour de Cassation a pourtant eu récemment à juger d'une telle question.
Il s'agissait en l'espèce d'une SEM de Côte d'Or, la Société d'Economie Mixte d'Aménagement de l'Agglomération Dijonnaise (SEMAAD), qui exerçait diverses activités, certaines qualifiables d'intérêt général et d'autres revêtant un caractère davantage industriel et commercial. C'est justement dans le cadre de ces dernières qu'elle a lancé un avis d'appel à la concurrence en vue de la construction d'un immeuble destiné à accueillir les chambres départementales et régionales de l'agriculture. Saisi en référé pré-contractuel par un candidat évincé, le TGI de Nancy a considéré que, pour ce type de marché, la SEMAAD ne pouvait être qualifiée de pouvoir adjudicateur et que ledit marché était exclu de la commande publique. La Cour a au contraire jugé qu'un organisme dont plus de la moitié des actionnaires sont "par essence" des pouvoirs adjudicateurs et dont seules certaines de ses activités ont un caractère industriel et commercial comme la construction de l'immeuble en cause ne peut se soustraire des règles applicables aux marchés publics. A l'instar du juge européen (CJUE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagebau Austria AG, Aff.C-44/96), elle estime donc que, même si certaines activités d'une SEM ont un caractère manifestement industriel et commercial, cela ne saurait justifier d'écarter ponctuellement ces règles, qui s'appliquent donc à l'ensemble des marchés de la structure quelle que soit leur nature.
Dans une décision du 21 juin 2016 (Société construction De Giorgi, n°14-23.912), la Cour de Cassation a donc cassé la décision rendue sur ordonnance par le Président du TGI de Nancy qui avait à tort jugé que la SEMAAD n'avait pas agi en l'espèce comme un pouvoir adjudicateur.
Une telle décision ne tient donc pas compte de la diversité des activités susceptibles d'être exercées par de nombreuses SEM, dont la SEMAAD qui peut être titulaire de concessions d'aménagement pour le compte de collectivités locales tout en menant des opérations en propre, dans des domaines éminemment concurrentiels avec une commercialisation relevant de sa propre initiative et en en supportant seule le risque financier. Or, si l'on suit le raisonnement tant du juge européen que de la Cour de Cassation, ces activités sont noyées dans celle régies par les marchés publics, peu importe leurs caractéristiques intrinsèquement éloignées de celles relevant de ces derniers.
Approche peu réaliste en fin de compte, et peu en adéquation au regard du fonctionnement des sociétés d'économie mixte.
Et donc, quelle que soient les prestations fournies par ces dernières, elles se retrouvent sous les fourches caudines de la réglementation des marchés publics.
Dès lors, de quelle issue disposent elles pour ne pas se voir appliquer de telles règles qu'elles ne veulent pas nécessairement contourner mais voir appliquer avec équilibre en tenant compte de la nature et de la diversité de leurs activités.
Quoi d'étonnant au vu de telles décisions que certaines SEM, a l'instar de la SEMAAD, décident de franchir le pas et de se transformer en société purement privée, sans capital public?
Mais ceci est une autre histoire...
Jean-Marc PEYRICAL
Cabinet Peyrical & Sabattier Associé
Président de l'APASP (Association pour l'Achat dans les Services Publics)
Île-de-France : un quart des hectares vendus par an sont des fonciers à urbaniser
Alors que la région capitale affiche une trajectoire ZAN exemplaire en hectares consommés, mais aussi en densité de construction, l'Observatoire du foncier estime que près de 3 000 ha sont cédés pour l'urbanisation, chaque année depuis 10 ans, soit en valeur 8,5 milliards, le cinquième des 42 milliards du marché global. La moitié de ces 8,5 milliards concerne des terrains déjà bâtis - donc du renouvellement urbain. Les professionnels de l'aménagement représentent 86% des acquéreurs. Cette première mise en évidence de la chaîne du foncier dans la région intervient sur fond de stabilisation du marché d'ensemble des terrains dans la région. Présentant non pas les derniers chiffres de conjoncture, mais "une note de tendance", qui prend du recul sur les phénomènes à l'œuvre dans la région capitale dans les marchés fonciers. L'Observatoire régional du foncier, l'ORF, met en évidence, ce 20 octobre 2022, une tendance de fond à la baisse en 2020 puis une stabilisation des cessions à titre onéreux. Depuis 2019, maintenant que les chiffres de l'année 2020 fournis par l'administration des finances publiques sont consolidés, il se confirme que tous les indicateurs ont baissé jusqu'à un quatrième trimestre en fort rebond, où 19 000 transactions ont été enregistrées. Le nombre annuel des transactions est cependant tombé, de 66 000 en 2019, à 60 000 (-9%), les superficies échangées de 16 000 à 14 000 ha (-11,5%), et les valeurs échangées de 47 à 40 milliards d'euros (-14%). Ce mouvement à la baisse est particulièrement plus marqué autour des futures gares de transport en commun : celles du Grand Paris Express, celles d'Eole et de la ligne 11 du métro. L'ORF recense 2 600 transactions (-21%), 3,5 milliards de volume financier (-43%), et 242 hectares échangés (-27%). La ligne 15 sud reste la plus active avec 600 transactions , dont la moitié dans cinq gares : Fort d’Issy, Saint-Maur-Créteil, Villejuif-Louis-Aragon, Champigny-Centre et Vitry-Centre.
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